Nu het vaccineren tegen het coronavirus is gestart begin 2021, krijgen steeds meer mensen, waaronder jouw medewerkers, de kans om zich te laten vaccineren. Hoewel het nog wel even gaat duren voordat iedereen (die dat wil) gevaccineerd is, beantwoorden we in dit artikel 11 vragen van werkgevers. Een vaccinatieplicht voor personeel: kan dat? En wat moet ik doen als ze bijvoorbeeld weigeren?
Nee, dat kan niet. Elke werknemer heeft het recht om zelf te beslissen over zijn lichaam. Het verplichten van vaccinatie zou een inbreuk zijn op de lichamelijke integriteit van een werknemer. Dat is op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en artikel 10 en 11 van de Grondwet niet toegestaan. De werkgever mag alleen een inbreuk maken op deze grondrechten als dit in de wet geregeld is. Vooralsnog bestaat er in Nederland geen wettelijke verplichting om je te laten vaccineren.
Het recht om zelf te beslissen wat er met je lichaam gebeurt, vinden we in Nederland erg belangrijk. Er komt dan ook geen vaccinatieplicht, ook niet voor bijvoorbeeld zorg- of GGD-personeel.
Werkgevers kunnen er wel voor kiezen om aan hun werknemers aan te bieden om zich gratis te laten vaccineren. Ziekenhuizen doen dat bijvoorbeeld al met de griepprik. Maar nogmaals: vaccinatie mag geen verplichting zijn en de werkgever mag zijn werknemers ook niet onder druk zetten.
Voor de meeste werkgevers in de commerciële sector is het antwoord op deze vraag: nee. Of een werknemer wel of niet gevaccineerd is, is namelijk medische informatie en daarmee een bijzonder persoonsgegeven. In artikel 9 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) staat dat de werkgever bijzondere persoonsgegevens niet mag vastleggen. Dat mag alleen als de wet dit toestaat. Voor sommige werkgevers in de publieke sector bestaat zo’n wettelijke uitzondering. Zij mogen onder bepaalde voorwaarden wel medische gegevens van hun personeel verwerken, bijvoorbeeld bij een aanstellingskeuring.
Nee, de werkgever mag medische gegevens zelfs niet vastleggen als de werknemer uitdrukkelijk toestemming geeft. De gedachte hierachter is dat er in de verhouding tussen werkgever en werknemer sprake is van ongelijkheid. De werkgever wordt als sterker beschouwd. Hierdoor kan de werknemer nooit vrijelijk toestemming geven.
Het zou werkgevers dus enorm helpen als de regering, bijvoorbeeld in de Coronawet, regelt dat werkgevers mogen bijhouden wie er gevaccineerd is. Immers, als je weet wie er gevaccineerd zijn dan kun je de corona-maatregelen ten aanzien van die werknemers versoepelen.
Sowieso zal een groot deel van de Nederlandse beroepsbevolking in de eerste helft van 2021 nog niet gevaccineerd zijn. Minister De Jonge heeft al gezegd dat de corona-maatregelen in elk geval blijven gelden voor personen die (nog) niet gevaccineerd zijn. Dat zal dus bijvoorbeeld betekenen dat die personen nog zoveel mogelijk thuis moeten werken.
Hoe het straks – als het vaccin voor iedereen beschikbaar is – zal gaan met hardnekkige weigeraars is moeilijk te voorspellen. Moeten weigerende werknemers dan thuis blijven werken? Dat lijkt niet nodig als het overgrote deel van het personeel wel gevaccineerd is. Zeker niet als de werkomgeving verder ook veilig is en bijvoorbeeld afstand houden mogelijk is. Het is overigens wel denkbaar dat niet gevaccineerde werknemers bepaalde werkzaamheden niet mogen verrichten. Denk aan niet gevaccineerd zorgpersoneel dat niet met kwetsbare ouderen mag werken.
Dat mag, maar alleen onder de volgende voorwaarden:
Verder zal het (voorlopig) om slechts een tijdelijke wijziging van de werkzaamheden moeten gaan. Het zal van het verloop en de ontwikkeling van het virus afhangen of een structurele wijziging nodig is.
Ja dat kan, maar ontslag is wel een uiterst middel. De werkgever zal dus eerst met bijvoorbeeld waarschuwingen of inhouding van salaris, moeten proberen om de werknemer alsnog aan het werk te krijgen. Bovendien geldt zonder meer als voorwaarde dat het werk dat opgedragen wordt wel redelijk moet zijn en dat er geen alternatieven zijn. Bovendien is het niet uitgesloten dat een werknemer die om deze reden ontslagen wordt, toch recht heeft op een volledige of gedeeltelijke transitievergoeding.
De rechter zal overigens altijd een belangenafweging maken als hij over een ontslag om deze reden moet oordelen. Daarbij zullen, naast de hiervoor al genoemde omstandigheden, ook de ontwikkelingen rondom het coronavirus meewegen en het antwoord op de vraag of de werknemer in de nabije toekomst wel weer zijn eigen werk kan verrichten.
Dat kan alleen als de werknemer zijn eigen werk ongevaccineerd absoluut niet kan uitoefenen én er in de organisatie en daaraan gelieerde organisaties of bedrijven geen ander werk voor de werknemer is. In de belangenafweging die de rechter maakt, zal hij ook meewegen hoe het coronavirus zich ontwikkelt en of de werknemer op korte termijn zijn eigen of ander werk wel kan verrichten. De werknemer die om deze reden ontslagen wordt, heeft in elk geval gewoon recht op de transitievergoeding.
De werkgever zal het loon toch moeten doorbetalen. In de wet staat weliswaar dat de werkgever geen loon hoeft te betalen als een werknemer de ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt, maar de lat hiervoor ligt enorm hoog. Hierover zijn in het verleden al verschillende rechtszaken gevoerd. Bijvoorbeeld over werknemers die arbeidsongeschikt raakten door blessures die zij opliepen tijdens gevaarlijke sporten in privétijd. Hoewel de rechter in die zaken soms wel vond dat de werknemers het risico hadden genomen arbeidsongeschikt te raken, was er nog geen sprake van opzettelijk ziek worden. Die maatstaf geldt ook voor werknemers die weigeren zich te laten vaccineren en vervolgens toch ziek worden. Zij weigeren niet met het doel (oftewel: de opzet) om besmet te raken met het coronavirus.
Dit kan de werkgever opnemen, maar de sollicitant is niet verplicht om te vertellen of hij gevaccineerd is. De werkgever kan een aanstellingskeuring laten uitvoeren, waarin dit aan de orde komt. Maar de bedrijfsarts die de keuring uitvoert, mag vervolgens alleen maar doorgeven of de sollicitant geschikt is voor de functie en niet of hij wel of niet gevaccineerd is.
Dit artikel is geschreven door Nelleke de Langen, werkzaam als jurist arbeidsrecht en HRM bij IJK.
